I - INTRODUÇÃO
Sou do Amazonas. Pertenço a uma comunidade
tradicional, que há muito habita a floresta Amazônica, cujo nome em nossa
língua, Nheengatu, é Sateré Mawé. Sateré significa lagarta de
fogo e Mawé, papagaio falante, colorido, inteligente, curioso. Lá muitos
dos nossos não têm documento algum, não sentem falta e nem acham necessário.
Quando vão pra cidade, sempre demoram pouco tempo. Talvez por isso não entendem
a importância do documento de registro de nascimento civil, que torna a pessoa
sujeita a direitos e obrigações na ordem civil.
Ao estudar Direito sinto-me deveras interessado em
entender melhor a forma como o ordenamento normativo vem tratando
especificamente a questão indígena, desde os tempos da Colonização, até chegar
ao reconhecimento de direitos específicos às populações tradicionais,
respeitando a sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições,
bem como o reconhecimento do direito à alteridade, ou seja, o reconhecimento de
que a cultura dos não indígenas não é a única forma de cultura válida neste
país.
O direito à diferença, previsto no art. 231, da atual
Constituição, não significa a existência de uma inferioridade de direitos, ao
contrário, explicita que a nós, indígenas, não podem ser negados direitos
deferidos aos demais cidadãos brasileiros, assegurando a todas as populações
autóctones do nosso Estado os diversos direitos decorrentes de nossa peculiar
situação.
Este trabalho procura mostrar o tratamento que a ordem
jurídica ofereceu aos indígenas ao longo do tempo até os dias atuais, bem como
qual tem sido o entendimento sobre a competência jurídica para tomar
conhecimento, processar e julgar processos penais nas infrações penais
praticadas por ou contra indígenas.
II – TRATAMENTO LEGISLATIVO
OFERECIDO AOS INDÍGENAS, DESDE O PERÍODO COLONIAL ATÉ OS DIAS ATUAIS
1 Legislação Colonial
Desde que os
colonizadores europeus chegaram ao Brasil, nunca houve, de fato, uma conquista
sobre os primeiros habitantes, aqui encontrados, como no caso das Américas
Central, Norte e no restante do continente Sul Americano, mas, sim, inúmeras
alianças – muitas vezes dramáticas - com as lideranças indígenas para a
possibilidade de permanência desses colonizadores nas terras brasileiras.
O entendimento de que os povos originários existentes no território
brasileiro, por sua peculiar situação de possuírem língua própria, crenças
próprias, auto-organização e cultura de acordo com seus costumes mais
tradicionais, são merecedores de tratamento diferenciado, já podia ser notado,
a partir da promulgação da Carta Régia de 10 de setembro de 1611, por Felipe
III. Este documento pode ser
considerado um marco histórico no que se refere a leis que tratam sobre
direitos indígenas, muito embora tratasse especificamente de questões relativas
à ocupação da terra, ou seja, declarava a posse da terra aos indígenas e
dispunha sobre sua condição civil, ressaltando que não poderiam ser
escravizados, conforme se pode depreender do seguinte trecho:
E para que os
ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que há de presente, melhor se
conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o são no
Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer moléstia. E o
Governador com parecer dos ditos Religiosos assinará aos que descerem do
Sertão, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão
ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem serão
obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejão
dadas em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concessão destas se
reserva sempre o prejuízo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se
entenda ser reservado o prejuízo, e direito dos Índios, primários e naturais
senhores delas. (CARNEIRO DA CUNHA,
Manuela. Legislação Indigenista do
Século XIX. SÃO PAULO: EDUSP e Comissão Pró-Índio de São Paulo, 1993. v.
11.)
Tem-se, portanto, na Carta
Régia de 10 de setembro de 1611, promulgada por Felipe III, por ser um texto
legal, o início do Instituto do Indigenato, no Brasil, muito embora tratando
apenas sobre direitos relativos à terra já ocupada, porquanto o Alvará de 1º de
abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, tinha o entendimento
de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o “direito
dos índios, primários e naturais senhores dellas”, ou seja, havia o
reconhecimento jurídico de que os indígenas possuíam o direito às terras em que
habitavam por se tratar de um direito natural.
Já nos primeiros tempos da Colônia, quando o governo
lusitano declarava, expressamente, pela Carta Régia de 9 de março de 1718, que
os indígenas: “são livres e izentos de minha jurisdição, que os não pode
obrigar a saírem das suas terras, para tomarem um modo de vida de que elles se
não agradarão”, pode-se perceber que
já havia o entendimento jurídico de que os indígenas seriam isentos de qualquer
tipo de tributação, ou seja, os indígenas poderiam gozar livremente da posse
das terras em que habitavam e lhes era reconhecido o direito à
autodeterminação.
O direito à autodeterminação, nos moldes do texto
legal, da Carta Régia de 9 de março de 1718, significava que os indígenas
poderiam viver de acordo com o modo de vida que já estavam acostumados. Assim,
pode-se afirmar que, mesmo tratando apenas de questões pontuais e genéricas
relativas à posse da terra e ao modo de vida, já havia o entendimento jurídico
de que os indígenas são realmente merecedores de tratamento diferenciado por
conta de sua peculiar condição natural. Muito embora, tenha se tornada
emblemática a previsão na Legislação Colonial da possibilidade de cativeiro em caso de “guerra justa” ou de licença real expressa.
E a atuação dos jesuítas nos denominados “descimentos”,
ou seja, atos de busca, localização e transladação de indígenas para locais
determinados, especialmente próximos à costa.
Emblemáticas
foram também as Entradas, que ficaram conhecidas como as expedições
particulares ou oficiais, com ou sem a presença de missionários, para efetuar
tais descimentos. E as Repartições,
que foram as distribuições entre os colonizadores de indígenas que tinham sido
capturados nesses mesmos descimentos.
Muito embora o Tribunal de Valladollid (1550), nos debates
entre Bartolomé de Las Casas e Juan Ginés de Sepúlveda, tenha entendido que os
indígenas não deveriam ser obrigados pela força, não deveriam ser mortos ou
escravizados, foi, contudo, exatamente isso que aconteceu, apesar da existência
de leis formalmente protetoras.
A Igreja, a monarquia europeia e os colonizadores agiram para
“cristianizar” e “domesticar” os indígenas, para o seu próprio
bem, inclusive, se necessário, por meio de “guerras justas”, nas quais os
indígenas poderiam ser mortos ou escravizados, sendo os ideais
assimilacionistas historicamente antigos, como se pode facilmente depreender
dos seguintes trechos:
“Imprimir-se-á ligeiramente neles (nos indígenas)
qualquer cunho que se queira dar”, e “o melhor fruto que dela (da
invasão deste território) se pode tirar é salvar essa gente”. (Carta de
Pero Vaz de Caminha a El-rey);
“Os nativos são como “um papel em branco” onde tudo se
pode escrever.” (Padre Manoel da Nóbrega - Século XVI).
A legislação portuguesa do período colonial do ponto de vista
formal era geralmente benéfica aos indígenas submetidos à catequese e dura em
relação aos que não se submetessem, pois eram considerados como inimigos, assumindo
sempre a linha assimilacionista, ou seja, os indígenas eram considerados pelos
portugueses aqui chegados como selvagens, seres em estágio cultural inferior,
que deveriam ser domesticados e transformados em cristãos.
2 Legislação Imperial
Durante o período imperial, a questão sobre direitos
indígenas foi tema de debate no meio político e jurídico vigente da época, a
ponto de cinco projetos, que tratavam especificamente de questões indigenistas,
serem enviados às Cortes Gerais Portuguesas[1],
entre os quais, os “Apontamentos para a Civilização dos Índios Bravos do
Império do Brasil!, apresentado por José Bonifácio de Andrada e Silva, em
primeiro de junho de 1823, que apresentava um conjunto de propostas formado por
43 itens, chamando a atenção para a importância da revisão dos métodos já
utilizados para a finalidade de “amansar” os povos ainda isolados e
compreender, segundo o entendimento vigente na época, a verdadeira natureza dos
indígenas considerados “bravos”, para só depois se achar os meios para
os converter à sociedade recém criada[2].
Ou seja, muito embora os Apontamentos possuíssem características
totalmente assimilacionistas, já era evidente serem os indígenas merecedores de
direitos especiais.
A questão
sobre direitos indígenas levou à edição da Lei de 20 de outubro de 1823, que
incluía, por força do § 9º, do art. 24, entre as competências administrativas
das Províncias, a de “promover as missões e catequese dos índios”, sem,
contudo, haver norma geral que regulamentasse a respeito, isto é, havia, desde
esse tempo, uma compreensão assimilacionista dos povos tradicionais.
A primeira medida de importância protecionista aos
indígenas, durante o período imperial, foi a edição da Lei de 27 de outubro de
1831, que revogou a Carta Régia de 1808, na qual D. João VI havia declarado “guerras
justas” aos indígenas. A Lei destinava-se às Províncias de São Paulo e
Minas Gerais, onde os povos tradicionais ali encontrados, como os Botocudos,
os Puris e outros, sobreviventes dessas “guerras justas” e
que haviam ficado em cativeiro por 15 anos, foram beneficiados, conforme nos
mostra os artigos 72 e 75, da referida lei:
Art. 72. Serão reservadas as terras devolutas para
colonização e aldeamento de indígenas, nos distritos onde existirem hordas
selvagens.
Art. 75. As terras reservadas para colonização de
indígenas, e para elles distribuídas, são destinadas ao seu uso fructo; não
poderão ser alienadas, enquanto o Governo Imperial, por acto especial, não lhes
conceder pelo gozo dellas, por assim o permitir o seu estado de civilização.[3]
3 Legislação Constitucional Republicana
O pensamento
majoritário no início da República, fortemente influenciado pelo positivismo
filosófico, pregava uma política de integração, isto é, desenvolvia uma
política assimilacionista dos diversos grupos étnicos indígenas. Assim, entendia-se
que todos os grupos humanos passariam por um processo evolutivo único, composto
por diversos estágios, e a civilização ocidental seria o seu plano mais
avançado.
O elemento
indígena, segundo o entendimento vigente na época, encontrava-se em um estágio
cultural inferior e transitório, e, portanto, necessitava de ajuda na sua
preparação para a civilização. Foi um dos momentos mais críticos da história
para os povos indígenas brasileiros! Nesse tempo, havia diversas frentes
de expansão para o interior, ao longo de todo o país, sempre promovendo as
famosas “guerras justas” contra os
indígenas, resultando num dos maiores genocídios de que se tem notícia, por
conta do holocausto institucionalizado, vitimando fatalmente milhões de
indígenas, chegando a causar repúdio da opinião pública internacional.
A chegada de
imigrantes europeus ao sul do país foi acompanhada da contratação de matadores
profissionais, os denominados “bugreiros”,
para eliminar os indígenas e resolver a disputa pela terra em nome do progresso
da região. A situação fora tão chocante que durante o XVI Congresso dos
Americanistas (Viena, 1908) houve uma acusação pública internacional no sentido
de que o Brasil adotara uma política nacional de massacre e extermínio contra
os seus próprios indígenas.
Nesse tempo, havia
quem pregasse expressamente o puro extermínio dos povos indígenas, como Hermann
Von Ihering, diretor do Museu Paulista, cuja publicação no Correio Paulistano,
na edição de 29 de outubro de 1908, possuiu as seguintes assertivas:
“Os atuais índios do estado de S. Paulo não
representam um elemento de trabalho e progresso (...), não se podendo esperar
trabalho sério e assíduo dos índios civilizados e, como os Kaingang selvagens são um empecilho para a colonização das regiões
do sertão que habitam, parece que não há outro meio, de que se possa lançar
mão, senão o seu extermínio”. (A Antropologia do Estado de São Paulo,
Revista do Museu Paulista, Tomo VII, 1907, pp. 202-257)
As
mudanças jurídicas que se seguiram, tiveram efeito em uma institucionalização
da proteção dos indígenas pelo Estado, recém-criado, e na desistência da
catequese, que antes era incentivada pelo governo imperial.
a) Constituição Federal de 1891
Durante o período de vigência da Constituição de 1891,
foi com a Lei nº 1.606 de 29 de dezembro de 1906, que o, então, Ministério da Agricultura
recebeu da Federação a competência para o desenvolvimento da política
indigenista, vindo a resultar na sua proteção estatal, por força de Lei, do Decreto nº 8.072, de 20/06/1910, e do
Decreto nº 9.214, de 15/12/1911, que deram origem ao Serviço de Proteção do
Índio - SPI[4].
Sob o slogan positivista de Rondon, “Morrer se preciso for, matar nunca”, o
SPI atuou a partir de fortes matizes assimilacionistas, o que era, naquela
época, a melhor das alternativas propostas. Mesmo assim, Rondon foi fortemente
criticado por ter sido considerado “complacente”
com os indígenas e, desta forma, servir como um “entrave à civilização”. A polêmica tomou ares internacionais, a
ponto de Albert Einstein, após a sua visita ao Brasil, em 1925, ter indicado
Rondon à Real Academia de Ciências da Suécia para o Prêmio Nobel da Paz.
A política de administração dos indígenas pela União
foi formalizada no Código Civil de 1916 e na Lei nº 5.484 de 27 de junho de
1928, que estabeleceram sua relativa incapacidade jurídica e o poder de tutela
ao SPI. Estes dispositivos, entretanto, partiam de uma noção genérica do
indígena. Pois não foram formulados critérios objetivos que pudessem dar conta
da diversidade de situações vividas pelos povos indígenas no Brasil. Além
disso, a atuação tutelar do SPI foi permeada pelas mesmas contradições presentes
na fundação do Serviço de Proteção aos Índios e Localização de Trabalhadores
Nacionais – SPILTN, isto é, por um lado, visava proteger as terras e as
culturas indígenas, por outro, a transferência territorial dos nativos para
liberar áreas destinadas à colonização e a imposição de alterações em seus
modos de vida. Esta situação foi chamada pelo antropólogo João Pacheco de
Oliveira de “Paradoxo da tutela”, ou
seja, a premissa da integração pacífica dos indígenas continuou a basear a
atuação do órgão. (Oliveira Filho, 1987; Souza Lima, 1987).
Foram essas discussões sobre direitos indígenas que
levou a edição do Decreto nº 5.484, de 27 de junho de 1928, que dispunha sobre
a situação dos indígenas que nasceram em território nacional, sendo a primeira
tentativa, no governo republicano, de regulamentar, de modo mais amplo, as
relações jurídicas dos povos originários.
O Decreto nº 5.484 de 1928 dispunha sobre a situação
jurídica dos indígenas, trazendo em seu art. 1º, “Ficam emancipados da tutela orphanologica vigente todos os indios
nascidos no territorio nacional, qualquer que seja o grão de civilisação em que
se encontrem”.
b) Constituição Federal de 1934
A Constituição de 1934 foi a primeira a realmente
tratar da temática indígena, estabelecendo a competência privativa da União
para legislar sobre incorporação dos que chamou de silvícolas à comunhão
nacional em seu artigo 5º, que dizia: “Compete privativamente à União: […]
inciso XIX – legislar sobre: alínea 'm', incorporação dos silvícolas (que significa originários da selva) à
comunhão nacional”, ou seja, permanecia o entendimento de uma política “assimilacionista”,
bem como a garantia, em seu artigo 129, do direito da posse da terra, já
ocupada permanentemente, com uma proibição simultânea de alienação, “Será
respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente
localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.”[5] (Art. 129, CF de 1934)
c) Constituição de 1937
A Constituição de 1937 manteve o mesmo entendimento
quanto à posse da terra e à proibição de alienação, conforme disposto em seu
artigo 154, “Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que achem
localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porem, vedada a alienação das
mesmas.”[6]
d) Constituição de 1946
A Constituição de 1946, semelhantemente, manteve o
mesmo entendimento de que os indígenas são merecedores de tratamento
diferenciado pelo ordenamento normativo e sujeitos de direitos especiais,
principalmente porque havia a interpretação de que possuíam direitos
originários sobre a posse de suas terras, conforme o art. 216, “Será
respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente
localizados, com a condição de não a transferirem.”[7]
Pontes de Miranda esclarece, dizendo que o texto
Constitucional de 1946, respeita a posse da terra pelo indígena, posse a que
ainda se exige o pressuposto da localização permanente, outrossim, senão
vejamos:
O juiz que conhecer de alguma questão de terras deve
aplicar o artigo 216, desde que os pressupostos estejam provados pelo
silvícola, ou constem dos autos, ainda que alguma das partes ou terceiro exiba
o título de domínio. Desde que há posse e localização permanente, a terra é do
nativo, porque ainda o diz a Constituição, e qualquer alienação de terras por
parte de silvícolas, ou em que se achem, permanentemente localizados e com
posse, é nula por infração constitucional. (PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1946, RJ, 3ª
ed., Editora Borsoi, Tomo VI, p.467.)
Todas essas
constituições tiveram a preocupação de declarar que as terras possuídas pelos indígenas
eram inalienáveis.
e) Constituição de 1967
Alteração
significativa com relação específica à questão de direitos constitucionais
indígenas ocorreu na Constituição Federal de 1967, que transferiu para o
domínio da União as “terras ocupadas
pelos silvícolas” (art. 4º, IV), muito embora condicionado àquelas por eles
habitadas permanentemente (art. 186). Ainda no mesmo dispositivo, é atribuído
aos indígenas o usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as
utilidades nelas (nas suas terras) existentes.
Assim, pode-se
afirmar que a Carta de 1967 repetiu a política integracionista, conforme já era
comum, segundo o seu art. 8º, XVII, “o”, “Compete
à União: XVII - legislar sobre: o) nacionalidade, cidadania
e naturalização; incorporação dos silvícolas à comunhão nacional.”
E, no auge do regime militar, que impôs medidas
rigorosas a toda sociedade brasileira, ainda assim, o entendimento jurídico
vigente dispunha em seu art. 186, “aos silvícolas a posse permanente das
terras que habitam”. O mesmo mandamento constou da Emenda Constitucional nº
1 de 1969, em seu artigo 198:
Art. 198 - As terras habitadas pelos silvícolas são
inalienáveis nos termos que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua
posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das
riquezas naturais e de todas as utilizadas nelas existentes.
§1º - Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos
efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse
ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas. (§1º, art. 198, EC nº 1 de
1969)
A Emenda
Constitucional nº. 1 de 1969, para alguns, considerada uma nova Constituição,
manteve o mesmo regime jurídico quanto à posse das terras indígenas (art. 198),
mas inovou em dois pontos: declarou nulos e extintos os efeitos jurídicos de
qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de
terras habitadas pelos silvícolas (§ 1º). E negou direito a qualquer ação ou
indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio, conforme o § 2º,
art. 198, EC nº1 de 1969, “A nulidade e
extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a
qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio.”
De resto,
manteve os mesmos regimes quanto ao domínio da União sobre as terras indígenas
(art. 4º, IV) e a política integracionista (art. 8º, XVII, o), conforme já
visto, remetendo à legislação federal o regramento da inalienabilidade daquelas
terras.
Como
consequência da disciplina constitucional dispensada aos indígenas, limitada à
integração e à posse da terra, ainda hoje é comum, para não dizer dominante, a
visão de que os direitos indígenas se limitam a estes dois temas: tutela e
disputa pela posse da terra.
f) Lei 6001/73 – Estatuto do Índio
Em 1973, foi editada a Lei 6001/73, que ficou
conhecida como o Estatuto do Índio. Paulo de Bessa Antunes (1998) destaca que o
reconhecimento de que os indígenas são sujeitos de direitos especiais já
constava do art. 1º dessa Lei, porém em um enfoque assimilacionista, como etapa
prévia no processo de integração do indígena à sociedade nacional, que hoje não
prevalece.
Por isso, no caso de aplicação de pena privativa de
liberdade ou de prisão provisória de indígenas, deve ser aplicado o disposto
nos arts. 56 e 57 da Lei 6001/73:
Art. 56 - No caso de condenação de índio por infração
penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o juiz atenderá também ao
grau de integração silvícola.
Parágrafo Único. As penas de reclusão e de detenção
serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de
funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da
habitação do condenado.
Art. 57 - Será tolerada aplicação, pelos grupos
tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou
disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou
infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte[8].
Os artigos 56 e 57 da Lei 6001/73 estabelecem a forma
de tratamento justo entre integrantes de sociedades culturalmente diferentes -
como é o caso de pessoas oriundas de populações tradicionais -, pois dão
eficácia ao direito à diferença, porque é a garantia da sobrevivência física e
cultural dos povos indígenas, no Brasil, e evitam a perda de sua identidade
étnica e cultural. Além do que, dá efetividade ao direito dos primeiros
habitantes a serem diferentes dos integrantes da sociedade envolvente e, por
isso mesmo, de merecerem tratamento diferenciado pelo ordenamento normativo.
Luiz Felipe Bruno Lobo[9],
ao analisar o artigo 56, § único, da Lei 6001/73, pondera que a disposição
revela o intuito do legislador de não violar a condição de integrante da
comunidade originária do condenado, impedindo que este seja apartado do
convívio de sua sociedade, uma vez que o contato interétnico, por si só, já é
uma situação traumática, da qual certamente decorreu direta ou indiretamente o
delito praticado. Acompanhando esse entendimento, merecem reflexão as seguintes
ponderações de Azelene Kaingáng[10], socióloga
presidente do Warã - Instituto Indígena Brasileiro:
“Realmente o Brasil é feito de muitos Brasis, porque cada segmento
sonha com um País que o acolha, os quilombolas, os indígenas, os
afrodescendentes, os homossexuais... todos querem o seu Brasil e é natural que
não se sintam incluídos num País onde uma minoria, que sempre sustentou o mito
da democracia racial, tem muito e uma grande maioria não tem nada! Somos apenas
410 mil, graças a uma errônea política de extermínio adotada durante séculos e
que matou milhões de nós em apenas 500 anos. É natural que o Brasil dos homens
bons, de homens e mulheres nobres que aprovaram uma Constituição que tenta
minimamente reparar toda a desgraça histórica sofrida pelos Povos Indígenas,
sejam hoje questionados e acusados de errados e equivocados aos olhos do poder,
da ganância e da intolerância. Somos diferentes, sim! Falamos mais de 300
línguas diferentes, é mais do que justo que o Estado que nos submeteu aos
horrores do extermínio, assuma a responsabilidade de proteger o que ainda
restam das nossas culturas, crenças, tradições e as terras das quais
usufruímos”.
Nos casos de prisão provisória ou definitiva de
indígenas, é considerado o disposto nos artigos 56 e 57 da lei 6001/73, porque
possuem assento constitucional, e também têm fundamento de validade nas
disposições contidas na Convenção sobre os Povos Indígenas e Tribais – Convenção
169 da OIT –, em plena e inquestionável vigência no Brasil, desde 19 de abril
de 2004, que define a política geral para o tratamento dos povos indígenas,
obrigando os governos dos Estados a assumirem a responsabilidade de desenvolver
ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos dos povos
autóctones e a garantir o respeito pela sua integridade. Em seus arts. 9º e 10,
a Convenção 169 da OIT preconiza:
Art. 9º
1. Na medida em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional
e com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser
respeitados os métodos aos quais os povos interessados recorrem
tradicionalmente para a repressão dos delitos cometidos pelos seus membros.
2. As autoridades e os tribunais solicitados para se pronunciarem sobre
questões penais deverão levar em conta os costumes dos povos mencionados a
respeito do assunto.
Art. 10
1. Quando sanções penais sejam impostas pela legislação geral a membros
dos povos mencionados, deverão ser levadas em conta as suas características
econômicas, sociais e culturais.
2. Dever-se-á dar preferência a tipos de punição outros que o
encarceramento[11].
Assim, pode-se considerar que as disposições contidas
nos artigos 56 e 57 da Lei 6001/73 estão vigentes e se consubstanciam no art.
231 da Constituição de 1988 e nos arts. 9º e 10 da Convenção 169 da Organização
Internacional do Trabalho - OIT, porque merecem aplicação necessária e imediata
em hipótese de prisão cautelar ou definitiva de indígena, sob pena de
ilegalidade e abusividade, com clara e absurda violação ao mais basilar direito
à diferença e ao Direito das Gentes.
g) Constituição de 1988
A Constituição brasileira de 1988 possui um Capítulo
específico sobre Direitos Indígenas, estabelecendo parâmetros de como devem ser
desenvolvidas as relações dos povos autóctones com o Estado brasileiro. Essa
peculiaridade do nosso Direito Constitucional Indígena se tornou um marco no
sentido de ter influenciado a concepção de várias Constituições americanas,
como: a da Colômbia de 1991; a do México e Paraguai de 1992; a Constituição
Peruana de 1993; e a da Bolívia de 1994.
Atento à peculiar situação dos indígenas, o legislador
constituinte de 1988 estabeleceu a competência da Justiça Federal para o
processo e julgamento de causas envolvendo disputa sobre direitos indígenas,
conforme disposto no art. 109, inciso IX, CF/88, interpretando conjuntamente os
dispositivos constitucionais mencionados e considerando o princípio do direito
à alteridade que deve orientar o trato de todas as questões envolvendo
indígenas, resta clara e evidente a conclusão de competir à Justiça Federal o
julgamento de todos os casos que envolvam indígenas, inclusive nos casos de
crimes por eles praticados.
A importância do destaque que a atual Constituição
Federal da República de 1988 dá, trazendo em um capítulo específico o Instituto
do Indigenato, mostra que o Estado de Direito considera os indígenas como
sujeitos de direitos especiais. Por isso é que a atual Constituição também
reconhece a legitimação aos próprios indígenas para defenderem-se em juízo, bem
como esse direito é estendido às suas comunidades e às organizações
antropológicas e pró-indígenas, intervindo o Ministério Público em todos os
atos do processo, sendo da competência, em primeira instância, do Juiz Federal
da seção onde estiverem situadas as terras por eles habitadas.[12]
E, em segunda instância, no Tribunal Regional Federal da área onde se deu o
conflito.
Segundo Carlos Frederico Marés de Souza Filho (1997),
no que se refere especificamente à questão indígena, a Constituição de 1988
tornou explícita a multietnicidade e multiculturalidade brasileiras, inovando,
ao abandonar uma política de perspectiva assimilacionista, que sempre se
praticou com os indígenas, considerando-os como categoria social transitória,
fadada ao desaparecimento, e reconhecendo aos primeiros habitantes do
território brasileiro o direito à diferença, ou seja, o direito de serem
indígenas e de permanecerem como tal indefinidamente.
Antunes (1998) ressalta que ao reconhecer aos
indígenas “sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições”,
o art. 231 contempla o direito à alteridade, ou seja, o direito do indígena ser
diferente da sociedade majoritária, conforme seus costumes mais tradicionais.
E, enfim, os constituintes de 1988 afastaram
definitivamente a perspectiva assimilacionista, que historicamente foi
desenvolvida no país, assegurando a todo indígena brasileiro o direito à
diferença, não fazendo nenhuma menção ao instituto da tutela, criado em 1973,
com a Lei 6001/73, que ficou conhecida como Estatuto do Índio, reconhecendo,
desta forma, direitos permanentes e coletivos dos povos originários, pela
primeira vez em nossa história jurídica, em um capítulo específico sobre a
proteção dos direitos indígenas, ou seja, o Capítulo VII, que destaca:
- Reconhecimento de sua organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições;
- Direitos originários e imprescritíveis sobre as
terras que tradicionalmente ocupam, consideradas inalienáveis e indisponíveis;
- Uso de suas línguas maternas e dos processos
próprios de aprendizagem;
Art. 231, CF/1988 - São reconhecidos aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as
terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
- Posse permanente sobre suas terras;
Art. 20, CF/1988. São bens da União:
XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
- Usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e
dos lagos nelas existentes;
Art. 231, § 2º, CF/1988 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos
índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo
das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
- Proteção e valorização das manifestações culturais
indígenas, que passam a integrar o patrimônio cultural brasileiro.
Art. 231, CF/1988 - São reconhecidos aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, (…) competindo à União (...) proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.[13]
A Constituição de 1988 também reconhece a capacidade
processual dos indígenas, suas comunidades e organizações para a defesa dos
seus próprios direitos e interesses, atribuindo ao Ministério Público o dever
de garanti-los e de intervir em todos os processos judiciais que digam respeito
a tais direitos e interesses, fixando a competência da Justiça Federal para
conhecer, processar e julgar as disputas sobre direitos indígenas, conforme
disposto no artigo 232, CF/1988.
Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para
ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o
Ministério Público em todos os atos do processo. (Art. 232, CF/1988)
Resta evidente, portanto, que os povos autóctones
brasileiros são merecedores de proteção especial em face dos impactos negativos
resultantes dos inúmeros projetos de desenvolvimento nacional, implantados ao
longo da história, que vitimaram drasticamente as populações originárias. Por isso,
é importante ressaltar o reconhecimento de que os indígenas são legitimamente
titulares de direitos diferenciados próprios garantidos pelo ordenamento
positivo brasileiro no plano constitucional e infraconstitucional, considerando
que a quantidade de brasileiros que pertencem aos povos indígenas vem crescendo
atualmente.
Hoje, são considerados indígenas todos os indivíduos
de origem e ascendência pré-colombiana que se identificam e são identificados
como pertencentes a um grupo étnico, cujas características culturais os
distinguem dos demais membros da sociedade nacional.
III – ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL – PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA
A Constituição conferiu ao Ministério Público, no
inciso V do artigo 129, a atribuição institucional de defesa em juízo dos
interesses das populações indígenas. Esta atribuição se consubstancia na defesa
judicial dos interesses individuais indisponíveis, coletivos e difusos,
relativos aos povos indígenas.
Ao se estabelecer uma interpretação sistemática deste
dispositivo com o artigo 109, inciso XI da Constituição, que dispõe: “aos Juízes Federais compete processar e
julgar a disputa sobre direitos indígenas”, conclui-se que esta atribuição
é delegada ao Ministério Público Federal.
E esta interpretação segue a linha imposta
anteriormente pela Lei 6001/73, art. 37, Estatuto do Índio, que atribuiu aos
grupos tribais e comunidades indígenas capacidade postulatória, mas assistidos
ou pelo Ministério Público Federal ou pela FUNAI.
Art. 37. Os
grupos tribais ou comunidades indígenas são partes legítimas para a defesa dos
seus direitos em juízo, cabendo-lhes, no caso, a assistência do Ministério
Público Federal ou do órgão de proteção ao índio. (art. 37, Lei nº
6.001 de 19 de Dezembro de 1973)
Este também foi o entendimento do art. 37, inciso II,
da Lei Complementar nº. 75/9318, que conferiu expressamente ao Ministério
Público Federal, isto é, à Procuradoria Regional da República a atribuição para
atuar na tutela dos interesses das comunidades tradicionais.
Art. 37. O
Ministério Público Federal exercerá as suas funções:
II - nas
causas de competência de quaisquer juízes e tribunais, para defesa de direitos
e interesses dos índios e das populações indígenas, do meio ambiente, de bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico,
integrantes do patrimônio nacional. (Inciso
II do Artigo 37, LC nº 75 de 20 de Maio de 1993)
Porém, é compreensível, até mesmo pela natureza dos
interesses em pauta, que a atuação Ministerial, não se restringe a uma visão
restritiva destes postulados, uma vez que o Ministério Público Estadual também
se considera competente e legitimado para atuar na tutela dos interesses dos
povos indígenas. Esta afirmação toma mais embasamento ainda, quando se está
diante de situações de peculiar e singular interesse regional, tornando o
Ministério Público daquela dada região muito mais próximo e apto a entender a
composição dos conflitos.
A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos
Estados, Lei 8.625/93, não contemplou nenhuma norma expressa em relação ao
tema. Em uma primeira vista poder-se-ia concluir que toda a atribuição do
Ministério Público para atuar em relação aos interesses das comunidades
indígenas recairia ao ente Federal, vez que o próprio texto da lei lhe permite
atuar perante o Judiciário Estadual. Contudo, é preciso lembrar, primeiramente,
que tal dispositivo foi inserido na lei orgânica do Ministério Público Federal
como uma decorrência lógica e histórica de sua atuação, ainda sob a vigência
dos textos constitucionais revogados.
Além do que, a regra da Lei Complementar deve ser
contextualizada com a interpretação conjugada dos artigos 109 e 231 da
Constituição Federal, pois ao tutelar direitos humanos o Ministério Público
Estadual atingirá, por decorrência da universalidade de tais direitos, pessoas
que vivem nas comunidades indígenas.
Assim sendo, em face da não proibição legal e
constitucional, e da não exclusividade do tema às mãos do Ministério Público
Federal, considera-se a admissibilidade de atuação, tanto de forma
litisconsorcial como individual do Ministério Público Estadual, no trato dos
interesses indígenas em juízo.
Porém, por força de dispositivos constitucionais, é
visivelmente ampla a atuação concreta do Ministério Público Federal,
principalmente no trato de questões pertinentes às terras indígenas, uma vez
que estas fazem parte do patrimônio da União.
Esta legitimação segue a mesma sistemática da Lei
7.347/85, isto é, legitimidade autônoma para a condução do processo, que possui
dois elementos, sendo Concorrente, ao passo que todos concorrem, sendo iguais
em relação à autorização legal. E é Disjuntiva, ao passo que não precisam
propor a ação necessariamente em litisconsórcio, isto é, há essa liberdade.
Este não foi, contudo, o único meio de atuação
atribuído ao Ministério Público na proteção dos interesses dos povos indígenas
pela Constituição, que ainda impõe que, nas ações que versem sobre direitos
indígenas, se o Ministério Público não for autor, será interveniente, nos
termos do artigo 232 da Constituição, tendo que intervir em todos os atos do
processo.
O artigo 231 da Constituição buscou visar à proteção
do meio de vida tradicional dos indígenas como é o objetivo a ser alcançado pela
Constituição de 1988, a proteção às populações indígenas, se dá acima de tudo,
pelo fato primordial de lhe outorgar o direito de serem quem são, diferentes
como são, ou seja, de serem indígenas indefinidamente.
Desta forma, cabe ao Ministério Público, o papel de
fiscalizador, para que ninguém, nem mesmo o Poder Público, nem a edição de
Leis, muito menos a intervenção de particulares possa limitar os caracteres
étnicos singulares, bem como suas manifestações culturais e socais próprias.
Para tanto, a proteção de seu direito ao seu território mostra-se essencial,
senão vital, para sua própria sobrevivência.
Pode-se afirmar que a Constituição, exaltou a
diversidade cultural, ao qualificar, em seu preâmbulo, a sociedade brasileira
como pluralista. Muitos outros países reconhecem a sóciodiversidade em seus
territórios, como exemplos, temos: a Bolívia, o México e o Paraguai.
As problemáticas envolvendo estas minorias étnicas,
além da problemática da demarcação conflituosa de suas terras, bem como de sua
ligação com a proteção do meio ambiente natural, têm feito do tema, pauta de
discussão com enfoque importante na órbita do direito internacional.
A atuação do Ministério Público em geral na defesa dos
interesses transindividuais, deve possuir a conotação da indisponibilidade, ou
ao menos que estes tenham larga abrangência ou suficiente expressão social.
Ocorre que, em relação aos direitos indígenas, difusos, por sua peculiar
situação, possui natural dispersão social, com isso, pode-se considerar que o
interesse social relevante estará sempre presente.
Além da Ação Civil Pública, conta o Ministério Público
com legitimidade ativa para a propositura da Ação Direta de
Inconstitucionalidade – artigo 103, inciso VI e artigo 129, inciso IV da
Constituição, bem como para a Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental – ADPF, art. 102, parágrafo 1º da CF/88 e da Lei 9.882/99, que são
outras armas, que garantem a proteção dos direitos constitucionalmente
garantidos aos povos indígenas brasileiros.
O Ministério Público Federal procura atuar de diversas
maneiras em prol da realização dos direitos dos povos indígenas, indo além de
defesas em juízo no trato das demarcações de terras indígenas, mas também,
procurando trazer informações sobre temas e situações, envolvendo os povos
originários, para a sociedade não indígena.
Como exemplo disso, foi a realização no período, de 09
à 13 de julho de 2009, de Conferências sobre a segurança pública em áreas
indígenas realizadas pelo Ministério Público Federal do Mato Grosso do Sul, na
cidade de Ponta Porã/MS, local de grande índice de problemas fundiários,
envolvendo indígenas e não indígenas.
A Câmara de Coordenação e Revisão - CCR do Ministério
Público Federal é um órgão setorial de coordenação, de integração e de revisão
do exercício funcional dos Procuradores da República, nos temas relativos aos
povos indígenas e outras minorias étnicas.
Estas minorias têm em comum um modo de vida
tradicional distinto da sociedade majoritária, obviamente. De modo que o grande
desafio para a CCR, e para os Procuradores que militam em sua área temática, é
assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva étnica e cultural,
tal como constitucionalmente está determinada.
Com relação especificamente a atuação judicial, o MPF
atua em todas as regiões do País, de forma amplamente diversificada. No
tocante, aos recursos genéticos e conhecimentos tradicionais dos povos
indígenas, por exemplo, na região Norte, há Ação Civil Pública proposta pelo
MPF do Acre, requerendo a devolução do material acessado pertencente à comunidade
Ashanika e o cancelamento das
patentes obtidas por este irregular acesso. Também há uma Ação Civil Pública,
proposta pelo MPF de Rondônia, impugnando a coleta de sangue dos indígenas da
etnia Karitana.
Com relação aos direitos culturais, como exemplo,
existe Mandado de Segurança impetrado pelo MPF de Santa Catarina, na região
Sul, contra ato do secretário municipal de fazenda de Balneário Camburiú/SC,
que impediu a comercialização de artesanato por indígenas nas calçadas e
logradouros públicos.
Na área do combate ao preconceito e a discriminação,
também se encontra atuação do Ministério Público, como na Ação Civil Pública
proposta pela Procuradoria da República no Município de Linhares/ES, na região
Sudeste, contra a empresa Aracruz Celulose, por discriminação e preconceito em
informações prestadas por esta empresa na internet, a respeito das populações
indígenas do município de Aracruz/ES.
Outro exemplo, da atuação do Ministério Público, é a
Ação Civil Pública proposta na cidade de Passo Fundo/MG, contra a violação dos
cemitérios para destruição de vestígios de ocupação indígena.
Obviamente que o Ministério Público, por possuir a “Dominus litis”, ou seja, o domínio da
Ação, terá seu campo de atuação, com relação específica à defesa dos interesses
indígenas, extremamente ampliado. Portanto, consideram-se os exemplos citados apenas
uma noção do que este órgão tem feito e atuado sobre a defesa dos direitos dos
povos indígenas.
Portanto, o Ministério Público brasileiro adquiriu status
de defensor verdadeiro do povo, por força da Constituição Federal de 1988.
Acompanhando esta evolução, a Constituição ampliou o rol de direitos
pertinentes a determinadas classes, tidas como “minorias” na sociedade, uma vez que é o Ministério Público que
exerce a defesa destas classes, e traz maior igualdade técnica aos litígios,
envolvendo seus interesses.
A essas “minorias”,
estão incluídos os povos indígenas, que tiveram especial atenção do
Constituinte de 1988, e, ainda, adquirindo relação importante com a atuação do
Ministério Público, uma vez que por dicção do inciso V do artigo 129 e do
artigo 232 da C.F/88, a defesa em juízo dos interesses destes povos e a
intervenção obrigatória, em todos os atos de processos, em que figurem como
parte os indígenas, suas comunidades ou organização, ficaram a cargo do
Ministério Público Federal.
Assim, torna-se imprescindível, para a própria e
adequada tutela dos diretos constitucionalmente garantidos dos povos indígenas,
a observância e a análise da atuação Ministerial, em prol de sua concretude.
Art. 37 - O
Ministério Público Federal exercerá as suas funções:
I - nas
causas de competência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais, e dos
Tribunais e Juízes Eleitorais;
II - nas
causas de competência de quaisquer juízes e tribunais, para defesa de direitos
e interesses dos índios e das populações indígenas, do meio ambiente, de bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico,
integrantes do patrimônio nacional;
Art. 129 -
São funções institucionais do Ministério Público: V - defender judicialmente os
direitos e interesses das populações indígenas. (LC nº 75 de 20 de Maio de 1993)
IV – CASOS DE CONFLITO DE
COMPETÊNCIA JURÍDICA PARA CONHECER, PROCESSAR E JULGAR INFRAÇÕES PENAIS
PRATICADAS POR OU CONTRA INDÍGENAS
Desde 1991, tramita no Poder Legislativo o projeto de
Lei nº 2.057 de 1991, conhecido como, o Estatuto das Sociedades Indígenas, no
qual a questão da competência é resolvida pelas disposições contidas no art.
9º, segundo o qual competirá aos juízes federais processar e julgar a disputa
sobre direitos indígenas; os crimes praticados por indígenas ou contra
indígenas, suas sociedades, suas terras e seus bens. Segundo o art. 1º, § 2º do
aludido Projeto de Lei, cumpre à União proteger e promover os direitos
indígenas definidos pela Constituição e regulados na lei. O Projeto de Lei nº
2.057, portanto, firma de forma inquestionável a competência da Justiça Federal
para o deslinde de questões cíveis e criminais envolvendo indígenas.
Como ainda não ocorreu a aprovação do projeto de lei,
que dispõe sobre o Estatuto das Sociedades Indígenas, e a competência para o
julgamento de crimes praticados por indígenas não vem recebendo tratamento
uniforme nas instâncias superiores, o Superior Tribunal de Justiça – STJ
deliberou, pacificando o conflito de competência jurídica na Súmula nº 140: "Compete à Justiça comum Estadual
processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima".
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu em sentido contrário ao
sedimentado na Súmula 140/STJ, em julgamento realizado pela 2ª Turma, aos
4.4.1995, fixando a competência da Justiça Federal em acórdão cuja ementa
segue:
HABEAS
CORPUS. HOMICÍDIO. ÍNDIO. JUSTIÇA ESTADUAL: INCOMPETÊNCIA. ART. 109, XI, CF de
1988.
1. Caso em
que se disputam direitos indígenas. Todos os direitos (a começar pelo direito à
vida) que possa ter uma comunidade indígena ou um índio em particular estão sob
a rubrica do inciso XI do artigo 109 da Constituição Federal.
2. Habeas
Corpus concedido para que se desloque o feito para a Justiça Federal,
competente para julgar o caso.
Também, no mesmo entendimento, foi o acórdão proferido
pela 2ª Turma, também do STF, no Recurso Extraordinário nº 192.473-0/RR, em
julgamento levado a efeito aos 4.4.1997, assim ementado:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO. CRIME PRATICADO CONTRA
SILVÍCOLA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
1. A
Constituição Federal, em seu art. 231, impõe à União o dever de preservar as populações
indígenas, preservando, sem ordem de preferência, mas na realidade existencial
do conjunto, sua cultura, sua terra, sua vida.
2. Sendo a
vida do índio tutelada pela União, é competente a Justiça Federal para julgar o
feito, não estando a Justiça Estadual, na presente ordem constitucional,
legitimada a conhecer das infrações penais cometidas por ou contra silvícolas.
Recurso
conhecido e provido.
Não obstante, em outras ocasiões, as 1ª e 2ª Turmas do
Supremo Tribunal Federal não seguiram o mesmo entendimento contido nos
precedentes, antes citados, pois nos seguintes julgados: HC nº 75.404-0/DF, 2ª Turma, j. 27.6.1997, DJ 27.4.2001; RE nº
263.010-1/MS, 1ª Turma, j. 13.6.2000, DJ 10.11.2000; HC nº 80.496-9/MA, 1ª
Turma, j. 12.12.2000, DJ 6.4.2001; HC nº 81.827-7/MT, 2ª Turma, j. 28.5.2002,
DJ 23.8.2002, foi decidido, em síntese, que os crimes praticados por
indígena ou contra indígena, não configurando disputa sobre interesses
indígenas e nem infrações praticadas em detrimento de bens e interesses da
União ou suas autarquias ou empresas públicas, não estão inseridos na
competência privativa da União Federal, somente ocorrendo o deslocamento à
Justiça Federal quando a espécie versar sobre questões ligadas à cultura
indígena e aos direitos sobre suas terras.
A ausência de consenso no seio do Supremo Tribunal Federal
indica a imperiosidade da reforma da Súmula 140 do Superior Tribunal de
Justiça. De fato, se a finalidade da súmula é pacificar o entendimento da
jurisprudência, não havendo tratamento uniforme sobre o tema no seio da Corte
guardiã da Constituição, não há lógica na prevalência do entendimento
cristalizado na Súmula 140 do Superior Tribunal de Justiça, que em verdade encontra-se
eivado do, hoje superado, ideal integracionista, valendo, nesse passo,
consignar a seguinte advertência de Carlos Frederico Marés de Souza Filho:
Os Tribunais
Superiores, igualmente, julgam como se a lei dissesse o que não diz e,
invariavelmente, analisam o grau de instrução do índio, quando o que deveria
ser analisado, para a correta aplicação daquela norma penal, seria tão-somente
se existe o grupo indígena ao qual aquele indivíduo diz pertencer, e se o grupo
o reconhece e o identifica. Em outras palavras, a indagação deveria ser apenas
se aquele indivíduo é índio, no conceito da lei. (SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O Direito
Envergonhado: o Direito e os Índios no Brasil. "Índios no Brasil",
Luis Donisete Gupioni, SãoPaulo : Global Editora, 1998.)
Na raiz desta visão, que não consegue ler o que a lei
diz, está a ideologia integracionista, à qual se filiaram sempre o Direito e o
Estado brasileiro, como consequência direta do pensamento dominante. Exatamente
por isso é tão difícil para comentaristas e juízes entenderem porque os
indígenas são merecedores de direitos especiais apenas por sua peculiar
condição de indígena.
Sobre a competência da Justiça Federal para o processo
e julgamento de todas as ações cíveis e criminais envolvendo indígenas, vale
lembrar as regras contidas na Convenção 169/OIT – Convenção Sobre Povos
Indígenas e Tribais em Países Independentes, aprovada com a edição do Decreto
Legislativo nº 143 de 2002, e em plena vigência, em vista da superveniência do
Decreto nº 5.051, de 19.4.2004, que reafirma e promove maior eficácia às
obrigações assumidas pelo Estado brasileiro por ocasião da adesão a normas
protetoras de direitos humanos formadoras dos sistemas geral e específico.
Constituída por quarenta e três artigos distribuídos
em dez seções, a Convenção 169/OIT possui a marca de estabelecer, em
definitivo, que a diversidade étnico-cultural dos indígenas e seus povos tem de
ser respeitada em todos os seus aspectos, e responsabilizar o governo a assumir
a desenvolver ação coordenada e sistemática de proteção dos direitos dos povos
indígenas, e garantir o respeito pela sua integralidade, com pleno gozo dos
direitos humanos e liberdades fundamentais.
Os arts. 8º, 9º, 10 e 12 da Convenção 169/OIT, assim,
estabelecem:
Artigo 8º
1. Ao
aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na
devida consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário.
2. Esses
povos deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias,
desde que eles não sejam incompatíveis com os direitos humanos fundamentais
definidos pelo sistema jurídico nacional nem com os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos. Sempre que for necessário, deverão ser
estabelecidos procedimentos para se solucionar os conflitos que possam surgir
na aplicação deste princípio.
3. A
aplicação dos parágrafos 1 e 2 deste Artigo não deverá impedir que os membros
desses povos exerçam os direitos reconhecidos para todos os cidadãos do país e
assumam as obrigações correspondentes.
Artigo 9º
1. Na medida
em que isso for compatível com o sistema jurídico nacional e com os direitos
humanos internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos
quais os povos interessados recorrem tradicionalmente para a repressão dos
delitos cometidos pelos seus membros.
2. As
autoridades e os tribunais solicitados para se pronunciarem sobre questões
penais deverão levar em conta os costumes dos povos mencionados a respeito do
assunto.
Artigo 10
1. Quando
sanções penais sejam impostas pela legislação geral a membros dos povos
mencionados, deverão ser levadas em conta as suas características econômicas,
sociais e culturais.
2.
Dever-se-á dar preferência a tipos de punição outros que o encarceramento.
Artigo 12
Os povos
interessados deverão ter proteção contra a violação de seus direitos, e poder
iniciar procedimentos legais, seja pessoalmente, seja mediante os seus
organismos representativos, para assegurar o respeito efetivo desses direitos.
Deverão ser adotadas medidas para garantir que os membros desses povos possam
compreender e se fazer compreender em procedimentos legais, facilitando para
eles, se for necessário, intérpretes ou outros meios eficazes. (Convenção Sobre Povos
Indígenas e Tribais 169/OIT)
O art. 4º da Convenção 169/OIT determina a necessidade
de adoção de medidas especiais necessárias para salvaguardar as pessoas, as
instituições, os bens, as culturas e o meio ambiente dos povos indígenas. Para
assegurar efetividade a esses preceitos, é necessário que, nos crimes, envolvendo
indígenas, seja como autor ou vítima, que se realize estudo antropológico para
apuração de o autor ou vítima realmente ser indígena, bem como dos reflexos do
crime na comunidade em face de seus costumes e de seu direito consuetudinário.
Para tanto é imprescindível a atuação da FUNAI, órgão
da União que tem entre suas finalidades garantir respeito à pessoa do indígena
e às instituições e comunidades tribais, e exercitar o poder de polícia nas
áreas indígenas e nas matérias atinentes à proteção dos povos indígenas (art.
2º, inciso II, alínea "a", e inciso IX, Decreto nº 5371, de
5.12.1967), em todos os inquéritos policiais e/ou flagrantes deflagrados por
ações praticadas por ou contra indígenas. Tal medida é imperiosa, tendo em
vista a Constituição instituir o dever da União de tutelar a defesa dos
direitos dos povos indígenas, entre os quais, por certo em lugar de destaque,
estão o direito à vida e à liberdade.
Assim, sempre que houver crime em que figure indígena
como autor ou vítima, será imprescindível a intervenção da União, por
intermédio da FUNAI, cabendo a Polícia Federal, na dicção do art. 1º, inciso
IV, alíneas "f" e "i", do Decreto nº 73.332 de 1973, apurar
a ação criminosa. Na forma da Súmula 150/STJ, competirá ao Juiz Federal, à luz
das informações colhidas na instrução e, sobretudo, com atenção ao estudo
antropológico elaborado pela FUNAI, ao preconizado pelo art. 231 da Lei
Fundamental, e ao disciplinado no art. 1º, § 2º, da Convenção 169/OIT, decidir
sobre a adequação da espécie a uma das hipóteses de competência contidas no
art. 109, incisos I, III, IV e XI, da Constituição Federal.
A Súmula 140/STJ foi editada com base em julgados do
Supremo Tribunal Federal proferidos antes da entrada em vigor da Convenção
169/OIT no âmbito nacional, não podendo desse modo subsistir uma vez que a
jurisprudência é a reiteração de casos análogos passados para o rol dos fatos
consumados, que só podem ser revistos em virtude de motivos relevantes ou
alterações das suas duas origens ou fontes emanadoras, quais sejam: a lei e a
doutrina. Ao cuidar da Convenção 169/OIT, Dalmo de Abreu Dallari observa:
A nova
Convenção representa evidente aperfeiçoamento das normas fixadas na anterior,
incorporando preceitos constantes dos Pactos de Direitos Humanos aprovados pela
ONU em 1966, bem como novas concepções resultantes das intensas pesquisas
antropológicas e das profundas transformações das sociedades humanas, que
valorizam extraordinariamente a dimensão humana do índio e, paradoxalmente,
aumentaram as pressões das sociedades circundantes sobre as comunidades
indígenas.
Um ponto
inovador, de profunda significação foi o reconhecimento dos elementos culturais
como essenciais na identificação do índio, na preservação de sua dignidade e
até mesmo na garantia de sua sobrevivência. Ficou muito claro, na Convenção
169, que o índio, como ser humano, deve ter os mesmos direitos conferidos e
assegurados a todos os demais indivíduos, sem qualquer discriminação. Foi
enfatizada, também, a necessidade de proteger de modo especial os direitos dos
índios e de suas comunidades, sem que para receber essa proteção o índio seja
obrigado a abrir mão de direitos ou a se colocar como pessoa de qualidade
inferior.
A rigor
pode-se dizer que essa nova Convenção não criou direitos novos, mas sem dúvida
tornou mais precisos os direitos anteriormente reconhecidos e foi mais
minuciosa quanto à obrigações dos Estados em relação aos índios. Não há
impropriedade em afirmar que a Convenção nº 169 representa para a Convenção nº
107 o mesmo que os Pactos de Direitos Civis e Políticos e de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, representam para a Declaração
Universal de Direitos aprovada pela ONU em 1966. Não há mudança essencial, mas
o novo tratamento dado aos direitos e suas garantias significa um passo
importante no sentido da modernização e da efetividade. (DALLARI, Dalmo de Abreu. "A tutela
indígena". artigo publicado em Boletim Jurídico da
Comissão Pró-Índio de São Paulo, ano 2, no. 4, São Paulo.)
Considerando que a Convenção 169/OIT representa
importante passo na evolução do tratamento das normas internacionais de direito
público protetoras dos direitos humanos relacionadas aos indígenas, e levando
em conta a inexistência de consenso no Supremo Tribunal Federal sobre o tema,
não é razoável o entendimento sedimentado na Súmula 140/STJ.
Os indígenas têm direito à vida, e a viver segundo sua
própria cultura, sendo impositiva a necessidade de reconhecimento de serem
diferentes, de agirem de forma diferente do modo adotado pela sociedade majoritária,
resultante da influência do colonizador europeu. A Convenção 169/OIT possui
natureza de Tratado de Direitos Humanos de alcance específico, portanto de
aplicação imediata, conforme a dicção do art. 5º, § 1º, CF/88. Portanto, a
União tem o dever de preservar as populações indígenas, sua cultura, suas
terras, sua integridade física e moral, seus bens, enfim, sua vida, consoante
entendimento constitucional sedimentado no art. 231, CF/88.
Como exemplo do conflito de competência para julgar
casos de infrações penais que envolvam indígenas, tem-se o caso de um indígena
pertencente à etnia Kokama da aldeia
São José, situada no município de Santo Antônio do Içá, no Amazonas, fronteira
com a Colômbia. O julgado discute a competência para julgar indígena acusado
pela prática do comércio ilegal de drogas, ficando a discussão entre a justiça
estadual ou a federal, por conta da presença da FUNAI.
O indígena foi processado e condenado pelo juízo da
vara criminal estadual como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, que é a Lei de Drogas. A defesa do indígena sustentava a
necessidade da intervenção da Fundação Nacional do Índio - FUNAI no feito em
razão da condição de indígena do recorrente nos termos da legislação
correspondente. Inicialmente, destacou-se ser cabível a análise da matéria em
Mandado de Segurança, porquanto constatada a omissão da Justiça criminal em
julgar o pedido de assistência de terceiro não integrante na relação
processual, no caso a FUNAI.
No mérito, asseverou-se que a negativa do juiz
criminal em permitir a intervenção da FUNAI na ação penal pelo fato de ter sido
o recorrente considerado integrado à sociedade, foi em decorrência de o
indígena possuir documentos comuns aos não indígenas, como: CPF, RG, título de
eleitor, entre outros, seria incompatível, segundo o entendimento do juiz, com
a nova inteligência constitucional, salientando-se que o grau de integração do
indígena à sociedade, bem como a questão referente à sua incapacidade não
seriam pressupostos para definir a intervenção da FUNAI.
Assim, a Turma deu provimento, afirmando que o
Estatuto do Índio, a Lei n. 6.001/1973, concebido na vigência da CF/1967, não
pode ser interpretado na sua literalidade, sendo cabível sua análise conforme a
inspiração constitucional atual, nos termos dos arts. 231 e 232 da CF/1988.
Ademais, considerou-se, ainda, que a definição da condição de indígena deve ser
dada pela antropologia e segundo critérios estabelecidos em lei para os quais é
irrelevante o grau de integração.
Com efeito, o Estado brasileiro acolheu formalmente o
normativo da Convenção OIT n. 169, e adotou como critério de identificação, a autoidentificação,
de tal modo que, para fins legais, é indígena quem se sente, comporta-se ou se
afirma como tal, de acordo com os costumes, organizações, usos, língua, crenças
e tradições indígenas da comunidade a que pertença.
Por sua vez, o Min. Relator do RMS 30.675-AM, julgado
em 22/11/2011, Gilson Dipp consignou que não cabe ao juiz criminal aferir a
capacidade civil do recorrente uma vez que se trata de questão prejudicial
heterogênea de exame exclusivo na jurisdição civil. Ao final, reconheceu-se a
competência da Justiça Federal para análise e julgamento da causa, tendo em
vista a presença da autarquia federal, a FUNAI, no feito na qualidade de
assistente do indígena.
Assim, a Turma deu provimento ao recurso para anular a
ação penal na origem, desde o recebimento da denúncia, inclusive, determinando,
por conseguinte, a remessa dos autos à Justiça Federal para o julgamento da
causa, assegurando ao ora recorrente, indígena, sua colocação em liberdade e a
assistência da FUNAI.
Ser capaz ou não para titularizar direitos e
obrigações na ordem civil não retira, de forma alguma, a condição de indígena
daquele oriundo de uma população tradicional. Portanto, sentir-se, comportar-se
ou afirmar-se indígena, de acordo com os costumes, organizações, usos, língua,
crenças e tradições da comunidade a que pertença, não impede que seja
considerado como capaz e, como tal, dispensar a tutela do órgão de assistência
federal, a FUNAI, porque integrado ou não, a condição de indígena se mantém
indefinidamente.
O Poder Judiciário Estadual pode atuar
excepcionalmente para julgar as causas relativas a interesses de indígenas e
comunidades indígenas, desde que não se trate de matéria prevista no artigo 231
da CF, nem haja interesse da União ou de suas pessoas jurídicas na qualidade de
parte ou terceiro processualmente interessado, ou nas causas em que forem parte
instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja
sede de vara do juízo federal. É o caso, por exemplo, da ação movida por uma
indígena para receber salário-maternidade, benefício assistencial ou
aposentadoria.
Entretanto, caso haja interesse manifesto pela União
nos autos, caberá à Justiça Federal examinar se esse interesse existe, conforme
foi o caso de uma Ação de reconhecimento de domínio situado no perímetro de
aldeamento indígena:
“Ação de
reconhecimento de domínio sobre imóvel situado no perímetro de aldeamento
indígena. Manifestação de interesse da União, perante à Justiça Estadual.
Somente à Justiça Federal cabe avaliar a realidade ou não desse interesse. 2.
Incompetência da Justiça Comum para exame da pretensão. Recurso conhecido e
provido.” (RE 197628, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, SEGUNDA TURMA, julgado
em 25/03/1997, DJ 16-05-1997 PP-19968 EMENT VOL-01869-06 PP-01104)
Muito embora tenha havido decisão pela competência
estadual, em questões envolvendo direitos individuais indígenas comuns, como
foi o julgado do STJ, datado de 26/08/2009, conforme segue:
“Conflito
negativo de competência. Justiça estadual. Justiça federal. Ação de destituição
de poder familiar ajuizada contra índia. Inexistência de disputa de direitos
indígenas elencados no art. 231 da CF. Competência da justiça comum estadual.”
(STJ, CC 100.695/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado
em 26/08/2009, DJe 18/09/2009
O STF já chegou a decidir da seguinte forma:
“HABEAS
CORPUS. HOMICÍDIO. ÍNDIO. JUSTIÇA ESTADUAL: INCOMPETÊNCIA. ARTIGO 109-XI DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Caso em que se disputam direitos indígenas. Todos os
direitos (a começar pelo direito à vida) que possa ter uma comunidade indígena
ou um índio em particular estão sob a rubrica do inciso XI do artigo 109 da
Constituição Federal. Habeas corpus concedido para que se desloque o feito para
a Justiça Federal, competente para julgar o caso. (HC 71835, Relator Min.
FRANCISCO REZEK, Segunda Turma, julgado em 04/04/1995, DJ 22-11-1996 PP-45687
EMENT VOL-01851-03 PP-00434 RTJ VOL-00161-03 PP-00878).
Assim, pode-se considerar que a competência da Justiça
Federal não é necessariamente determinada pelo fato do crime ser praticado
dentro ou fora de terras indígenas, nem pela circunstância do autor ou da
vítima ser indígena.
Por fim, a Súmula 140 do STJ, que diz: “Compete à justiça comum estadual processar
e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima” deve ser lida
com muita reserva, pois sobre conflito de competência Estadual ou Federal para
decidir sobre questões referentes a direitos indígenas, o STF tem decidido pela
Competência Federal, conforme os últimos julgados:
JULGADOS DO
STF:
• HC nº
79.530/PA, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma,unânime, DJ 25.2.2000;
• HC nº
81.827/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma, unânime, DJ 23.8.2002;
• RE nº
419.528/PR, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Redator para o Acórdão Min. Cezar
Peluso, Pleno, maioria, DJ 9.3.2007;
• RE 419528,
Relator Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Cezar Peluso, Tribunal
Pleno, julgado em 03/08/2006;
• “A Procuradoria da FUNAI tem legitimidade
para atuar em defesa dos interesses do indígena no seio de processo penal”
(STJ, HC 59.285/PE, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
julgado em 18/06/2009, DJe 03/08/2009).
• Não há
necessariamente assistência da FUNAI, pois a tutela protetora constitucional é
de natureza civil e não penal (STF, HC 79530, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira
Turma, j. de 16/12/1999).
V - CONCLUSÃO
Depois de toda a retomada histórica sobre direitos
especificamente indígenas, pode-se afirmar, com veemência, que desde a chegada
dos europeus trava-se uma guerra cultural entre os povos que aqui já habitavam
o Brasil e os seus colonizadores, que impuseram o seu padrão normativo a toda a
sociedade majoritária. E que a concepção popular acerca do papel do Estado em
relação às comunidades tradicionais lamentavelmente ainda está atrelado ao revogado
paradigma integracionista e assimilacionista, que entendia que indígenas seriam
apenas aqueles que vivem em total isolamento.
É importante salientar que a Constituição Federal de
1988 rompeu o paradigma integracionista e assimilacionista, firmando o direito
à diferença, impondo ao Estado o dever de preservar a cultura indígena. Além dos
direitos especificamente conferidos pelo artigo 231, CF de 1988, as comunidades
indígenas também são contempladas pela própria fundamentação do nosso Diploma
Maior nas demais garantias individuais, sociais e políticas, estendidas a todo
cidadão brasileiro comum.
A atual Constituição não restringiu o alcance de atuação
do Ministério Público Estadual, que se considera na atribuição para a tutela de
direitos sociais e individuais indisponíveis dos indígenas, quando tal trabalho
não demande atuação contra a União ou uma de suas pessoas jurídicas, na
qualidade de parte ou terceiro processualmente interessado, ou se trate de
matéria prevista no artigo 231 da CF. E que esta atuação do Ministério Público
Estadual se propõe reduzir os conflitos sociais e culturais que ainda permeiam
a causa indigenista e contribuir para assegurar às comunidades indígenas a
efetivação de seus direitos fundamentais.
A Declaração sobre Raça e Preconceito Racial da
UNESCO, datada de 27.11.1978, já considerava que os povos indígenas têm o
direito de serem diferentes, de se considerarem diferentes e de serem vistos
como tais indefinidamente. Para efetivo respeito ao direito à diferença que
ampara aos indígenas, para que haja tratamento harmônico e preciso quanto às
normas protetoras de direitos indígenas, é que não se pode afastar a
competência da Justiça Federal para tratar de seus direitos.
Por fim, com relação à atual
situação dos povos indígenas brasileiros, vemos a existência de inúmeros
conflitos, principalmente no Mato Grosso do Sul, foco de maior conflito
envolvendo indígenas e fazendeiros, onde se vê flagrante a atuação de uma
política de caráter realmente selvagem e desumano, rompendo todas as barreiras
do mais basilar bom senso. E, segundo a antropóloga Manuela Carneiro da Cunha,
uma das mais influentes estudiosas da questão indígena no país, em recente
entrevista a um jornal de grande circulação, “O governo Dilma não demonstra a mínima preocupação para atender a
imperativos de Justiça, Direitos Humanos e Conservação de seus valores
culturais, sendo os maiores prejudicados, os direitos indígenas, pois o governo
está cada vez mais refém do PMDB e do Agronegócio, que se aliou aos
evangélicos”.
Após citar o que chamou de “OFENSIVA SEM PRECEDENTES NO CONGRESSO NACIONAL CONTRA OS INDÍGENAS”, a professora chama atenção para um projeto de lei, que
segundo ela, foi alçado ao status de urgência com o beneplácito do líder do
governo e permitiria o uso de terras indígenas para diversas finalidades, desde
a construção de hidrelétricas à reforma agrária. "Se passar, será a destruição dos Direitos Territoriais das
populações indígenas”, alerta.
Outro
alerta é para a proposta que tenta tirar do Poder Executivo, a responsabilidade
exclusiva pelas demarcações das terras indígenas, passando essa competência ao
Congresso Nacional, fazendo com que a demarcação deixe de ser uma atividade de
caráter eminentemente técnico e passe a ser exclusivamente político.
Professora
titular aposentada da USP e emérita da Universidade de Chicago, Manuela
Carneiro da Cunha também critica o Judiciário. Ela fala numa tendência
crescente e preocupante de paralisar processos de demarcação em seu início. E
estima que, hoje, 90% das terras em fase de demarcação estão sendo levadas ao
Judiciário por conta do agronegócio, onde a morosidade e a falta de preparo dos
indígenas acabam cooperando negativamente no processo de demarcação das terras
indígenas em litígio.
Resta
evidente ser lamentável que o atual governo esteja a desenvolver uma política
desenvolvimentista caracterizada pelo capitalismo selvagem, que passa por cima
de direitos específicos, como é o caso dos direitos indígenas. Tal situação vem
causando repúdio da grande mídia internacional, que tem noticiado o quanto os
primeiros habitantes deste país vêm sendo desrespeitados no seu direito mais
natural pelo próprio governo, tornando, com isso, um grande desafio para as
populações indígenas, ainda existentes, manterem-se incólumes em seus costumes,
tradições e em todas as suas expressões culturais.
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[3] Decreto nº 1.318, de 30 de janeiro
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[4]
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Petrópolis, 1993.
[5]
Constituição Federal de 1934.
[6]
Constituição Federal de 1937.
[7]
Constituição Federal de 1946.
[8] Lei 6.001/73 – Estatuto do Índio
[9] LOBO, Luiz Felipe Bruno. Direito
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79.
[10] KAINGÁNG, Azelene. Eu sou
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<http://www.institutowara.org.br/ArtigoTodo.asp?NumeroMateria=9>.
Acesso em: 12.08.2011.
[11] Convenção 169 da OIT
[12]
Artigos 109,XI e § 2º; 232, CF/88.
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